猴子和偽道人士也看得懂的法律教室－－除罪化

「除罪化」在很多追求性權的言論中常常被提到，例如通姦除罪化就是。
不過這個名詞也被不少人誤解，以為「除罪化之後通姦就沒法可管」。
事實上，法律對人民的限制就如下圖一樣（其實應該還有個最底下的「無規定」，不過那不算法律的規定所以省略）：

依照不同的嚴重程度，人民的行為可以用刑法（如殺人）、行政法（如無照駕駛）或民法（如欠債）來拘束。最嚴重的行為由刑法來限制，反過來說，要被刑法限制的，應該是對國家、社會、個人有相當大危害的行為，而這種情況就叫做刑法的「最後手段性」或者「刑法謙抑性」。

講到除罪化，風清揚說過「要破招，總要有招可破」，所以要除罪，當然要有罪可除。

「罪」這個概念只存在於刑法之中，違反行政法和民法的只能叫做「違法」而不是「犯罪」。
因此除罪化這個名詞所代表的是，將這個行為的法律限制層級，從刑法降低到行政法或者民法（一般說來是很難變成無規定啦）。將原本「是罪」的行為變成「不是罪」，等於是把罪這個名詞從行為上「除」掉，所以叫做「除罪化」。

反過來說，將原本沒規定或由民法、行政法規定的行為提高到刑法的層次，這就叫做「入罪化」。

因此，除罪化並不代表「沒有規範」，它唯一的意義就是不再是刑法上的罪，一樣可以（或可能）被行政法、民法限制，例如芭樂票這個過去由票據刑法限制的行為，除罪之後，我們依舊沒有可以隨便開芭樂票且不認帳的自由，因為民法還是有規定。

除罪化的目的在於將「沒有那麼嚴重」的行為從作為「懲罰嚴重行為」的刑法中拿掉，來保障人權。
因為刑法對人民權力有非常大的影響，不是什麼事情都要用刑法來處理才叫做妥當。
如果沒有絕對必要的話，事實上是不該什麼事情都把刑法這個龍頭鍘抬出來的。

以通姦為例，其實不少國家，例如日本、德國甚至中國大陸完全沒有通姦罪（大陸只有軍人的通姦罪），美國則只有民法上有相關規定。
就婚姻是一種社會契約的角度來看，打契約的雙方（夫妻）其中一方既然已經想要終止契約，這當然可以用民法的角度來處理（包括小孩監護權、夫妻財產以及精神賠償），就像所有希望契約終止的人一樣，總不會有誰去外面租房子，想半路搬家還會被條子和檢察官抓去吃豬排飯的吧？
（當然，通姦罪在台灣的刑法來說，不管是妻子還是第三者，也不論是丈夫出牆還是老婆出牆，總之女人永遠弱勢，這也是不平等的部分，若以民法來處理婚姻，則「契約雙方」就平等了。不過這是通姦除罪化的理由，不是除罪化的問題。）