猴子也看得懂的法學教室－－比例原則

猴子看得懂，但人不一定看得懂。
就如巫毒科學的副標題「由愚蠢邁向詐欺之路」一樣，人類的無知會造就既定的錯誤認知，而這種情況衍生到最後，就是欺騙他人、欺騙自己、欺騙世界。
因此「求知」是很重要的。
在中古時期的歐洲，想讀書就得找基督教會，但在這個時代，知識是開放的，只要想讀就會有知識給你讀，如果不想求知，那就算有一山知識擺在你面前，你也還是睜眼瞎子。

回到比例原則，這個原則被稱為公法的帝王條款（Empire provision），所謂的帝王條款指的是這個原則就像帝王一般，立於法律中的最高地位，一切法律不能牴觸這個原則，即使它並沒有以條文的型態出現在那個法典當中也一樣。
（用古裝劇來描述，就像不管皇帝在不在現場，提到「皇上」的時候都得舉手拜一下表示尊敬，當然更不能幹譙皇帝、違逆聖旨）

但這不代表比例原則不存在於法條當中，事實上中華民國憲法就有比例原則的規定。
中華民國憲法第二十三條：
以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。
（這一條當中出現了兩個原則，一個是比例原則，一個是法律保留原則）
行政程序法第七條也這麼寫到：
行政行為，應依下列原則為之︰
一 採取之方法應有助於目的之達成。
二 有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。
三 採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。

明確的描述出比例原則的各種子原則。

雖然說「天無二日、民無二主」，但除了比例原則之外，法律上其實還有其他帝王條款，例如民法的誠實信用原則，刑法的罪刑法定原則就是，只是論到「覆蓋率」，這兩個帝王條款的「領土」就遠遠不及比例原則了。
比例原則所規範的是公法，包括行政法，也包括刑法，甚至連私法（例如民法）領域也有部分學者認為一樣適用（EX：李惠宗）、或者部分適用（EX：許宗力）。

比例原則下有三個子原則（後來又多一個），底下就用最近BLOG裡的「警察開槍」和死刑議題來解釋：

1.適當性原則（合目的性原則）：簡單說就是國家的行為，必須有助於達成目標。
比如說警察（國家公務員）看到一個搶匪搶劫路人皮包，他想把搶匪攔下來，而他這時所能做的行為有很多，例如架起50機槍掃射、用配槍對搶匪的腳開槍、畫符下咒、召喚聖龍巴哈姆特、抽煙等。（或許會有人說可以騎車去追，不過為了簡化問題，我就不放了）
上面這幾個行為當中，畫符下咒、召喚聖龍巴哈姆特、抽煙這三種顯然無法達成「攔下搶匪」的目的，所以警察如果採用了這三個鳥選項，就是違反適當性原則。

又講到死刑，為了「嚇阻某特定犯罪」（鄉民注重的自然是故意殺人），國家能採用多種行為，死刑是其中之一，而死刑必須確實具有嚇阻犯罪效果才算合於這個目的，也才不違背適當性原則。
而事實上死刑確實有這個效果，因此死刑在比例原則當中並不違反適當性原則。
這裡的效果是直接連結在目的上，因此光只看這個子原則，警察攔搶匪的可行做法有兩種（包括50機槍掃射），而死刑也是合原則的。

在這個子原則之前，還新出現了一個子原則「目的正當性原則」，也就是說國家想達到的這個「目的」，必須是正當的。

2.必要性原則（最小侵害原則）：這個原則說的是如果有很多種行為可以達到目的，就該選對人民權利侵害最少的。
以上面的警察攔搶匪為例子，第一個原則已經把可用的方法縮減得剩下兩個，這兩個行為都可以達成攔下搶匪的目的，但用配槍對腳開槍對人民（主要是搶匪）的侵害明顯比架起50機槍亂掃射小，因此警察應該選的是對搶匪的腳開槍，而不是用50機槍把搶匪（或許還有路人）打成蜂窩。

就死刑來說，在數據上死刑沒有比無期徒刑更明顯的嚇阻力，而死刑是針對生命法益的刑罰，比起針對自由法益的有期、無期徒刑來說侵害程度比較大，因此，當無期徒刑就能達成嚇阻犯罪的目的時，採用無期徒刑才是符合比例原則的做法。
因此，死刑在第二個子原則就出局了。

3.狹義比例原則（衡平原則）：就是說「所要達成的目的」與「對人民權利的侵害」應該有相當的平衡，或者不能擺明大小差很多。
正如法諺「不能用大砲打小鳥」的說法一樣，國家不能為了達成一個小的目標，而犧牲人民相對巨大的權利。
用警察攔搶匪的例子來說，如果搶匪剛搶完銀行，手上拿的還是衝鋒槍，那警察就可以用槍來阻止搶匪。
但若這搶匪搶的是老婆婆菜籃裡面的一顆高麗菜，手上除了高麗菜之外什麼也沒有，那警察這時候用槍就得斟酌一下了。
因為「攔下手持凶器的銀行搶匪」和「攔下手無寸鐵的高麗菜大盜」兩者之間所要保護的利益，前者明顯比後者更大。

就這個原則來說，死刑對人民權利的侵害非常大，若要讓死刑符合這個原則，那就要證明死刑「確實有」高於無期徒刑的嚇阻效果，而且這個效果要達到明顯的程度，因為和無期徒刑相比，死刑對權利的侵害也是「明顯比較大」。
退個很多步來說，若以死刑是為了保障人民生命的角度來看，那死刑至少得具有大於１的嚇阻效果，也就是宰掉一個死刑犯，可以阻止一個以上人民遇害，宰掉一千個死刑犯，可以阻止一千個以上人民遇害。
但是很可惜，數據上看不出這種效果。
而這是支持死刑者應該去證明的事情－－而且不是靠一張嘴說「你看不到，不代表不存在」。